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对于目前的复杂情况,库叔推荐一篇烧脑的文章!

瞭望智库 2020-08-06 15:03:04


库叔导读:


最近几天,中美贸易摩擦似乎愈演愈烈。


特朗普签署备忘录,将对中国商品大规模征收关税,涉及商品规模可达600亿美元。我国商务部也毫不示弱,宣布将对美进口部分产品加征关税,以平衡美方232措施对我国造成的利益损失。


库叔的几位教授朋友就此专门写了一篇文章,梳理了美国历年来“232调查”的历史实践,特别针对中国如何应对美国本轮贸易调查,分析了各种路径选择的优劣,并提出可能的最优选择。


不过,鉴于本文专业性很强,读起来还是有些烧脑的。如果库友们不想烧脑,可以直接从第五部分开始读。


文 | 彭德雷 周围欢 杨国华

本文为瞭望智库原创文章,如需转载请在文前注明来源“瞭望智库(ID:zhczyj)”及作者信息,否则将追究法律责任。


1

问题的提出




2018年3月8日,美国总统特朗普签署命令,认定进口钢铁和铝产品威胁到美国国家安全,决定将对进口钢铁和铝产品分别按25%和10%的税率进行征税。早在2018年1月11日和17日,美国商务部分别发布了《进口钢铁国家安全影响报告》以及《进口铝国家安全影响报告》,两份报告的调查结论均认为,目前钢铁和铝的进口数量和情形正在“弱化美国国内经济”,已对美国国家安全造成威胁。[1]本轮贸易调查的法律依据为1962年《贸易扩张法》第232条的“保障国家安全”条款。[2]尽管征收范围涵盖欧盟、中国、日本、印度、巴西等,但其主要目的却是防止中国钢铁等产能过剩对其可能造成的不利影响。美国政府认为,尽管2017年进口中国钢铁的比例只有2.4%(位居第十一位),但中国钢铁产能占全球近50%,且有证据表明许多来自第三国的钢铁进口是源自中国。[3]


历史上,美国借助“国家安全”发起贸易调查的情况并不多见,且当前形势表明不排除最后征税范围仅锁定在包括中国在内的少数国家。为此,研究将围绕国际贸易中 “国家安全”这一核心关注,具体分析美国“国家安全”调查的历史实践、独有特征、国际合法性检验以及受调查成员的应对路径,旨在更透彻地审视美国“国家安全”贸易调查,更好地处理当前的中美经贸关系和经贸摩擦。


2

国际贸易中美国“国家安全”调查的历史实践




当前,是中国第一次应对美国的“232调查”,因此有必要梳理美国上述调查的历史实践。根据美国商务部工业和安全局的数据显示,自1962年《贸易扩张法》实施后,美国政府共发起过26项“232调查”,其中只有极少数属于发现进口产品威胁国家安全并采取制裁措施。例如,尼克松和福特两位美国总统,曾经根据232条款,以石油危机引起的国家安全担忧为由采取过应对措施。而自1995年WTO成立以来,美国政府仅发起过两次“232调查”,分别是在1999年与2001年,但最终美国总统均未采取制裁措施对进口做出调整。[4]以下是对美国历年来以“国家安全”为由,发起的贸易救济调查的案件梳理,[5]以便从历史的角度更好地审视本轮美国“国家安全”调查。


历史上适用1962年《贸易扩张法》第232条的贸易调查汇总(1963—2017)


序号

产业

申请调查主体

调查日期

最终状态

1

铁矿石和钢铁半成品

詹姆斯和巴特

(两位议员)

2001年1月16日申请调查,2001年2月1日发起调查。

总统最终宣布没有采取措施、调整出口的必要。

2

石油(原油和精炼制品)

商务部部长

1999年4月28日申请调查,2000年3月24日总统批准调查结果,认为原油进口危害国家安全。

总统最终宣布没有采取措施、调整出口的必要。

3

石油(原油和精炼制品)

美国石油协会

1994年3月11日申请调查,1995年2月16日,总统批准调查结果,认为原油进口危害国家安全。

总统最终宣布没有采取措施、调整出口的必要。

4

集成电路陶瓷封装

库尔斯电子封装公司和陶瓷工艺系统公司

1992年11月20日申请调查。

1993年8月18日,商务部长宣布当前进口的集成电路封装产品不会危害国家安全。

5

齿轮和传动装置

美国齿轮制造商协会

1991年10月17日申请调查。

1992年8月11日,调查报告认为进口不会危害国家安全。

6

美国能源部长

1988年12月30日申请调查。

1989年10月23日,调查报告认为进口产品不会危害国家安全。

7

注塑机器

塑料工业协会有限公司

1988年11月18日申请调查

1989年2月17日商务部长宣布,总统批准其认为进口产品不会危害国家安全的调查。

8

石油(原油和精炼制品)

国家能源安全委员会

1987年12月1日申请调查。

1989年1月3日,总统认为原油进口危害国家安全。考虑到能源部提升能源安全的详细计划,没有采取措施的必要。

9

滚动轴承

美国滚动轴承生产协会

 

1987年7月17日申请调查,1988年7月15日报告递交至总统,1988年8月10日总统要求进行补充分析。

1988年11月28日,总统最终宣布没有采取措施的必要。

10

金属切削和金属成形机床

全国机床工具工业协会

 

1983年3月10日申请调查。

 

1986年5月20日,总统做出决定:向外国主要供应商寻求自愿限制协议(VRAs);以及美国商务部和国防部应制定一个国内行动计划以支持产业复兴。

11

螺母、螺栓和铁制或钢制大螺丝

美国国防部长

1982年2月11日申请调查。

1983年2月15日,调查报告认为进口产品不会危害国家安全。

12

利比亚原油

总统要求

1982年3月商务部报告认为,1979年美国财政部对石油进口的调查结果仍有效。

总统要求禁运利比亚产的原油。

13

铬、锰、硅的铁合金等相关材料

美国铁合金协会

 

1981年8月18日申请调查,1982年8月报告递交至总统。

 

总统最终宣布进口不会危害国家安全,但接受美国商务部建议,着手制定十年计划以提升高碳铬铁、高碳锰铁的国防储备。

14

玻璃化学加工设备

陶瓷涂层公司

 

1981年3月13日申请调查。

1982年3月18日,调查报告认为进口产品不会危害国家安全。

15

石油(原油、原油衍生品等)

美国财政部长

在1979年11月12日的备忘录中,财政部长建议源自伊朗的原油进口应终止,因其危害国家安全。

总统终止了所有从伊朗的石油进口。

16

石油(原油、原油衍生品等)

美国财政部长

1978年3月15日申请调查,1979年3月21日调查结果认为石油进口危害国家安全。

 

总统对进口石油征收保护费(conservation fee),但这项费用随后被认为不合法并而被取消。

17

螺母、螺栓和铁制或钢制大螺丝

总统要求

1978年2月10日,总统要求申请调查。

1978年11月1日,调查报告认为进口产品不会危害国家安全。

18

石油(原油、原油衍生品等

美国财政部长

1975年1月24日,调查报告公布。总统最终宣布石油进口危害国家安全。

总统对石油进口实行了新的附加费制度,但随后减为零。

19

石油(原油、原油衍生品等

石油政策委员会主席

1973年,石油政策委员会主席建议调整石油进口的方法应该修改。

总统暂停了现行的石油进口的关税,并对进口商从配额制度转换为可调整的许可费制度。

20

高压电力变压器和电抗器等

通用电气公司

 

1972年8月7日申请调查。

1973年5月25日,调查报告认为进口产品不会危害国家安全。

21

微型精密仪器滚珠轴承

美国滚动轴承生产协会

1969年1月31日申请调查。

1971年5月5日,调查报告认为进口产品不会危害国家安全。

22

铬、锰、硅的铁合金和精炼金属

铁合金和相关产品生产者协会

1968年5月24日申请调查。

 

1970年8月14日,调查报告认为进口产品不会危害国家安全。

23

手表机芯及零件

总统要求

1965年4月2日申请调查。

1967年1月11日,调查报告认为进口产品不会危害国家安全。

24

滚动轴承和零件

美国滚动轴承生产协会

1964年10月16日申请调查。

1966年11月2日,根据申请人的要求,终止调查。

25

钨轧机产品

通用电气公司

 

1964年1月2日申请调查。

1965年9月23日,调查报告认为进口产品不会危害国家安全。

26

锰、铬铁合金和电解锰、铬

生产化学家协会

1963年5月20日申请调查。

1964年7月17日,调查报告认为进口产品不会危害国家安全。

(数据来源:根据美国贸易与安全局相关资料整理)


3

国际贸易中美国“国家安全”调查的法律依据及其特征




本次美国贸易调查依据的是美国1962《贸易扩张法》中的第232条“保障国家安全”条款。该法产生于冷战时期,其中第四章为“国家安全”,具体涵盖第231条(共产主义国家和区域的产品)以及第232条(保障国家安全)。[6]从条文的设置可以看出该法具有浓重的政治色彩和冷战思维。其中第232条经过多次修改,目前适用的是2012年1月修改后的生效条款。[7]第232条主要涵盖以下内容:(1)防止税收或其他进口限制措施的减少或消除,若此类减少或消除威胁到国家安全;(2) 商务部长发起调查并决定进口产品对国家安全的影响,与国防部长以及其他政府人员协商,并向总统报告等;(3)总统做出决定,向国会报告,以及联邦登记信息公开;(4)国内产品的国家防御以及外国竞争对国内产业经济福利的影响;(5)商务部部长(向国会)报告;(6)国会驳回总统对相关进口产品的调整等规定。[8]从上述内容看,该条款主要是就特定产品之进口是否影响美国国家安全进行调查与认定。如果最终认定进口产品对美国国家安全造成威胁,总统具有对进口产品采取调整措施的决定权,包括措施的形式、额度、产品范围及受影响的国家,以及通过谈判方式决定最后的措施(如自愿限制协议,VERs)等。


同时,针对进口产品国家安全审查的认定标准,则规定在美国商业与对外贸易法律体系中的第705.4 节(编号:15 CFR 705.4)中。[9]首先,在决定调查产品对国家安全影响时,商务部应考虑受调查产品之进口数量或其他相关调查产品之进口情形。针对国家安全,商务部需要考虑以下因素(1)出于国家安全要求的国内产品的产量;(2)为达国家安全标准所需之国内产量与产能;(3)为生产受调查产品所需的既有与预期人力资源、产品、原料及其他资源,以及其他针对国家安全的必要供给和服务;(4)受调查产品、产业为符合国家安全标准所需的成长条件,以及确保上述增长的必要供给和服务,包括(产业)投资、开发和发展等;(5)任何其他相关因素。[10]其次,商务部基于进口产品的数量、效用、特征和用途在进行调查时,需要考虑(1)外国竞争产品对任何国内涉及国家安全的产业造成的经济福利影响;(2)任何国内产品的被取代导致的大量失业、政府收入的减少、特殊技能或投资流失或其他严重后果;(3)任何其他导致或将要导致弱化美国经济的相关因素。[11]



以上第705.4 节(15 CFR 705.4)中规定的“任何其他相关因素”、“任何其他导致或将要导致弱化美国经济之相关因素”,都是属于法律意义上典型的兜底条款,这为美国对国家安全损害因素的评估提供了很大的灵活性。正是基于以上规定,美国商务部在其调查报告中指出,美国钢铁产能自2001年以来一直保持平稳,而其他钢铁生产国的产能总体增加,可以预见全球钢铁产能尤其是中国钢铁产能的过剩,将导致美国的国内钢铁产业份额加剧下滑、工厂关闭以及工人失业等,这将对美国国家安全造成损害。[12]

 

4

美国“国家安全”贸易调查的国际合法性审视




(一)GATT“安全例外”的历史发展与司法实践



从本质上说,美国“232调查”属于单边贸易措施,因此是否具有合法性,需要接受国际规则尤其是WTO规则的检验。具体而言,如果本案受调查成员寻求WTO争端解决机构审理,将主要涉及GATT第21条“安全例外”条款的解释。第21条规定:“本协定的任何规定不得解释为:(a)要求任何缔约方提供其认为如披露则会违背其基本安全利益的任何信息;或(b)阻止任何缔约方采取其认为对保护其基本国家安全利益所必需的任何行动:(i)……; (ⅱ)与武器、弹药和作战物资的贸易有关的行动,及与此类贸易所运输的直接或间接供应军事机关的其他货物或物资有关的行动……。”相比起GATT第20条(一般例外),事实上GATT“安全例外”条款被视为“君子协定”,WTO 成员方多避免在争端解决实践中援用该条款。[13]从该条款可以看出,其含义模糊且涉及政治因素,极易被某些国家用做阻碍贸易自由化的工具。[14]


二战后,基于保护国家安全的需要,早在《国际贸易组织宪章》的起草过程中,起草者认为“应该对安全予以一定的考虑以应对商业目的”,但“宗旨应该确保该条款不被滥用”。无疑, “安全例外”条款的设置目的之一主要是为了平衡贸易自由与国家主权。[15]根据联合国贸易和就业会议1947年2月历史文献记载,现行GATT第21条中的“安全例外”和第20条“一般例外”规则是作为《国际贸易组织宪章(草案)》文本的第37条加以规定的,当初两个例外规则是合并设置的。[16]该条款最早亦是由美国倡导起草,最终GATT采纳并以的独立的条款作了规定,且一直保留至今。[17]此外,我们看到在区域贸易协定中,如跨太平洋伙伴关系协定(TPP)亦有关于“安全例外”的规定,但显然对“安全例外”限制更严格。[18]


但是在多边贸易的司法实践中,却少有案例涉及“安全例外”条款。此前GATT时期,仅有少数几起案例涉及“安全例外”条款,如“1986年尼加拉瓜诉美国贸易制裁案”和“1992年前南斯拉夫诉欧共体经济制裁案”。[19]现有WTO的司法判例中,也只有少数案件涉及到该条款的解释,如1998年欧盟诉印度进口限制措施案,但该案未进入实质性的审理。[20]简言之,目前在多边贸易的司法裁判实践中,尚没有对“安全例外”条款较为完整的司法解释。为此,以下将节选该条的关键内容,根据《维也纳条约法公约》以及WTO裁判机构的解释实践,[21]就本条的核心要素进行学理分析。


(二) GATT“安全例外”涉及的三个关键性术语解释


从整体结构而言,GATT第21条的“安全例外”区别于GATT第20条(一般例外),没有“序言”的限制性要求。GATT第20条设置了一个前提性限制,要求成员的措施不能在情形相同的国家之间构成任意或不合理歧视,[22]并且这一“序言”限制在很多案件中都起到了关键性作用。[23]在最后的GATT文本中,“安全例外”条款取消了这一限制,这无疑意味着其适用的空间更加灵活。但“安全例外”条款如何适用,还在于以下三个关键性术语解释。


首先,是对条款中“其认为”(it considers)的解释。这和GATT第20条一般例外规则不同,[24]第21条(b)款的表述为GATT任何规定不得解释为 “阻止任何缔约方采取其认为……所必需的任何行动”。其中的“其认为”之表述给缔约方适用“安全例外”条款提供了很大的弹性空间。例如,在1986年尼加拉瓜诉美国的贸易限制措施案中,美国认为第21条(b)款赋予了缔约方自身有权决定采取其认为为保护基本安全利益所必需的措施。[25]甚至早期还有成员提出,WTO安全例外条款的适用被视为成员自决的权利,不容GATT或WTO争议解决机构管辖相关争议。[26]在此,我们借助历史谈判文献进行分析,以对其解释有更好的把握。如前所述,谈判早期的“安全例外”和“一般例外”条款是统一规定在《国家贸易宪章(草案)》第37条中。但随后,在1947年7月4日的日内瓦谈判中,美国提出将“安全例外”条款单独列出,并且首次在该条款中加入了“其认为”的表述,该表述最后被GATT协定所采纳。美国谈判代表对此解释是“对于国家安全需要给予一定的自由度(latitude),同时认为这确实是一个需要平衡的难题;一方面不能约定过紧,不能限制一些纯粹出于安全考虑的国家措施;另一方面不能解释的过于宽泛,导致一国以安全为借口而实施以商业为目的的措施”。[27]“WTO法之父”约翰·杰克逊早期也指出,对于“安全例外”条款作出毫无限制的解释并不符合美国的利益,因为这将使WTO成员仅通过援引该例外条款就能保护其鞋类或泡泡糖产业。[28]



其次,是对条款中“基本安全利益(essential security interests)”的解释。 “基本(essential)”在文义上是指“绝对不可缺少的或必需的”。[29]同时,从历史谈判文献看,[30]当时一些缔约方代表(如荷兰代表)就担心,针对“基本安全利益”的理解难以把握。对此,美国代表回应提出,“考虑到过宽的例外规则会给整个协定带来巨大的危害,因此在进行条款起草时应对‘基本安全利益’谨慎考虑,对例外规则进行一定的限制”。[31]从中亦可以看出,当时谈判者已经意识到不应该对“安全例外”条款做宽泛的解释。在中国稀土案中,针对 GATT第11.2条(a)项“为防止或缓解出口缔约方的粮食或其他必需品的严重短缺”的规定,专家组和上诉机构在考察分析“其他必需品”时涉及到对“基本、必需(essential)”的解释,对此上诉机构基本是采用了上文提到的文义解释。[32]当然,随着时代的发展,“安全利益”的外延不断扩展,当前各国对“安全利益”,尤其是国家安全的界定都相对广泛,例如,中国总体国家安全观包括人民安全、政治安全、经济安全、军事、文化和社会安全等。[33]因此,仅就美国本次调查所主张的“国家经济安全”被纳入“安全利益”范畴的可能性仍然较大。


最后,是对条款中“所必需(necessary)”的解释。这是对中国而言最为关键的解释,由于之前存在不少针对GATT第20条中关于“所必需”的解释判例,对其解释总体上有所预期。例如,在泰国香烟案中,专家组认为只有当没有可替代的(或更小程度上的违规)措施时,泰国用于实现其公共健康目标的措施才被认为是“所必需”的。[34]在中国出版物案中,上诉机构赞同专家组的裁决,认为如果存在更小程度上的限制措施,则该保护公共道德的争议措施就不是“所必需”的。[35]同时,在考察一项措施是否“所必需”时,应该考虑其是为了实现其所追求的目标。[36]在韩国牛肉案中,上诉机构认为,“所必需”一方面理解为“不可替代”(indispensable),另一方面理解为“为了”(making a contribution to),[37]即为了实现所追求的目标;在欧共体关税优惠措施案中亦有类似的表述。[38]另外,在具体该如何界定和解释“所必需”时,WTO上诉机构在韩国牛肉案中提出“权衡和平衡(weighing and balancing)”的评估方法,并指出在进行措施评估时至少有三个因素需要考虑,第一是涉案措施对实现目标的贡献度;第二是所追求目标的重要性;第三是涉案措施对国际贸易的限制性影响。[39]在巴西翻新轮胎案中,上诉机构在适用上述评估方法时指出,由于禁止翻新轮胎进口的措施对国际贸易有极大地限制性,所以在评估其是否属于“所必需”时,应该分析其是否为实现目标做出了实质性贡献。[40]如果将来案件被起诉到WTO,裁判者将会综合评估美国的征税措施对美国所主张的保障“国家安全”的贡献度和重要性,有无替代措施以及对国际贸易的影响等。


(三)GATT“安全例外”的上下文(Context)解释


“条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义,善意解释之”。[41]GATT第21条的谈判背景是二战结束不久,从其上下文的表述看,其主要目的是战争防御或应对国际关系中的紧急情况,而本案对钢铁和铝的征税很难说是与此相关。一方面,该条“其认为”赋予了主权国家在采取措施时很强的主观性,这体现出谈判者对主权国家的尊重。但另一方面,这种主观的“其认为”并非是没有限制的,条文中的“所必需”便是对主权国家措施的限制。在2016年俄罗斯交通过境案中,[42]欧盟关于“安全例外”的第三方意见很好地表述这一思想。首先,原则上每个成员可以自身评估其措施是否是“所必需”,但是这并不是意味着成员完全享有无拘无束(unfettered)的决定权,对此专家组需要对措施的必要性进行审查。其次,需要确保该例外规则的适用是基于诚实信用的原则、不能被滥用。最后,援引该例外规则的成员对此负有举证责任,并由此承担举证不能的法律后果。[43]



5

美国“国家安全”贸易调查的应对路径解析




本次是美国自WTO成立以来首次以“国家安全”为由进行“232调查”。美国或考虑到正在与加拿大和墨西哥进行北美自贸区重新谈判,因此两国被排除在征税之列,后续不排除某些国家被豁免的可能,如澳大利亚、欧盟和日本等都正在积极寻求豁免。近期,美国将最终确定征税范围,但可以确定的是中国几乎没有被豁免的可能。因此,中国如何应对显得更为关键,在上文的分析基础上,以下将从理论和实践的角度分析五种路径的可行性。


(一)采取公力救济诉至WTO,但存在外部环境的不确定性


起诉到WTO是最符合多边贸易的宗旨的一种路径,能够更好体现中国对多边贸易体制的维护。首先,如前分析,美国的征税措施难以满足GATT“安全例外”的要求,尽管该规定赋予主权国家一定的灵活性,关键在于裁判人员有多大决心推进该条款的解释。其次,美国的征税措施以及对相关成员的关税的豁免,涉嫌违反GATT第1.1条最惠国待遇原则及美国对涉案产品的关税减让承诺。[44]即使受豁免成员国与美国有自由贸易协定,届时美国也需证明该关税措施满足GATT 第24条关于“关税同盟和自由贸易区”的相关规定。[45]


但诉至WTO的挑战在于,存在外部环境的不确定性。主要体现在:(1)WTO争端裁决存在一定的时间性,一个案件往往需要经历3年左右的时间。(2)当前美国对WTO争端解决机制不满,并对其施加各种压力,或造成实际审理中裁决者难免会心存顾虑、十分谨慎。后续美国还可能以退出WTO相要挟,使得WTO的裁判者十分被动。当然,从某种意义上这恰又是WTO树立威信的一次机会(3)争端解决机构未来存在不确定性。受美国的阻挠,目前上诉机构只有4名成员(少于法律规定的7名),即便其中一位在2018年连任,但在2019年12月前,如果没有新的人员补入,则上诉机构只有3名成员,意味着自动丧失审判功能,案件无法得到上诉。早在2002年的钢铁保障措施案中,虽然中国和欧盟、日本、韩国和巴西等联合起诉美国,甚至对美国形成了“痛打落水狗”的局面(Gao,Henry,2005)。尽管申诉方最终胜诉,但整个案件历时2年多。[46]总之,起诉至WTO作为纳入考虑的主要方案之一,在一定程度上对美国今后的贸易保护主义有一定的压制作用,但有一定的程序要求和不确定性。


(二)在政府层面,基于多边规则和国内法寻求适当反制的可能


第一,以多边规则下的《保障措施协定》为依据与美国磋商,化被动为主动。具体而言,将美国对钢铁和铝的征税措施视为是一种保障措施。基于《保障措施协定》的第8.2条的规定,实施保障措施的成员应该与受该措施影响的成员进行磋商,如果“磋商未能在30天内达成协议,则受影响的出口成员有权在不迟于该保障措施实施后90天,并在货物贸易理事会收到此中止的书面通知之日起30天期满后,对实施保障措施成员的贸易中止实施实质相等的减让或其他义务”。该方案实质上是将争议由GATT“安全例外”转移至“保障措施”框架下,实现多边规则下的合法救济。另外,第8.2条有一项规定,即“只要货物贸易理事会对此中止不持异议”,有学者认为该规定应理解为“除非所有的成员都反对被调查国采取对等的中止措施”,这类似于争端解决程序中的“反向一致”原则,因此该规定对被调查国采取对等的中止措施并不会构成障碍。[47]


如果欧盟、中国等被调查国采用该方案进行应对,美国或主张本次贸易调查措施不属于保障措施的范畴。对此,WTO曾处理过类似的案例,上诉机构最终认定成员实际采取的措施并非该成员所声称的措施。例如,在智利价格体系案中,上诉机构支持了专家组先前的裁决,[48]认为智利实施的价格体系征税并不属于其所声称的“普通关税”,而是一种更广泛的措施,这一措施更类似于“可变进口征税和最低进口价格”,这违反了农业协定第4.2条。[49]因此,如果采取本路径进行救济,下一步应重点分析美国措施所表现出的特征是否符合《保障措施协定》下的相关规定。


第二,借鉴美国模式,基于“国家安全”和“贸易救济措施”进行救济。中国政府提出“不希望打贸易战,也不会主动发起贸易战,但坚决捍卫国家和人民的利益”。[50]首先,实施“国家安全”自我救济,具备国内法依据。具体而言,我国现行《对外贸易法》的第16、26、27和37条都有关于国家安全条款的规定,为了维护国家安全和社会公共利益,政府可以限制或者禁止进口或者出口。同时,国务院对外贸易主管部门可以自行或者会同国务院其他有关部门,依照相关规定开展有关国家安全利益事项的调查。[51]此外,还可依据多边体系下的贸易救济规则,对美国相关产品采取“反倾销”、“反补贴”或“保障措施”,短期内压制美国激进的贸易保护主义。[52]


在选择“国家安全”等私力救济方式时,在一定程度必然会影响中国国内的产业,某种程度上是属于一种“双输”的方案,因此应注意评估对中国自身产业部门的损害,力争将损害降到最低。当前,美国对中国出口的主要商品为运输设备、机电产品、化工产品和植物产品,[53]政府在实施相应的反制措施时,需要保持与国内企业的沟通,提前征求相关企业的意见。同时,在考虑具体行业反制时,还可以从政治经济学的角度,考虑美国国内的政治布局,选择选民集中的产品或产业进行,其目的是弱化当前美国贸易保护主义的民意基础。


(三)以企业为主体,在美国法院进行跨国诉讼


理论上,私力救济还存在另一方式,即将美国征税措施视为具体行政行为,因此受影响的中国企业可以单独或联合在美相关受损企业,在美国国内进行跨国诉讼。但需要注意的一个问题是,美国总统对国家安全事务的决定具有一定的豁免权,美国国内法院通常不干预国家安全问题,尊重行政机构在此问题上的裁量权,美国法院在是否受理此类案件时会更加谨慎。因此,在实践操作层面上存在一定的难度。


当然,一旦措施超越了国家安全或者程序违法,美国法院也存在受理的可能性,在此之前有过相关的判例。例如,1980年,时任总统卡特依据针对进口石油的“232调查”结果,采取石油进口调整项目措施,然而该措施被美国法院认定违法。法院认为,该措施并没有直接作用于进口产品,相反其对国内石油产业的影响要强于进口石油;并认为是国会而非总统来决定征收汽油费是否是好的政策。[54]另一方面,近年来,中国企业在海外诉讼的实践经验也不断增强,尽管相关案件并非涉及国家安全纠纷,但对美国国内的司法程序日趋熟悉。[55]以下是中国企业在美国国际贸易法院的诉讼案件年度统计。


表2:中国企业在美国国际贸易法院的历年诉讼案件整理(2000--2016)

(数据来源:根据美国国际贸易法院-USCIT官方资料统计)


(四)继续探讨中美经贸对话可能,关注WTO其他成员立场和反应


首先,尽管当前中美经贸关系对话经受一些波折,但中美之间合作交流的渠道没有中断。[56]因此如果中美能够通过开展外交和政治对话,达成互利共赢,将是最佳方案,有助于控制局势、避免中美经贸关系失控。[57]其次,密切关注相关成员的立场和反应。考虑到本次中国钢铁产品出口所占份额有限,且当前欧盟、巴西、韩国和日本等经济体均表示将采取应对措施。因此,中国后续采取任何一种措施之前,需要密切关注其他成员的立场和反应(尤其是欧盟等重要的经济体),与相关成员保持密切沟通和合作。同时,当前国际社会对美国政府贸易保护的政策也持质疑态度,因此在国际舞台上应继续占领舆论制高点。[58]


同时,要预防美国“以打促谈”,将矛盾焦点转移到中国的可能。例如,美国在总统公告中提出,针对加拿大和墨西哥进口产品所带来的国家安全威胁的必要和适当措施是继续与他们进行谈判。[59]同时,在总统公告中指出“任何与美国有安全关系的国家,都可以与其讨论解决该国进口所导致的国家安全问题的替代方法,包括取消或修改限制措施”。[60]另一需要关注的是,尽管欧盟和日本,对美国此次征税反应强烈,但3月10日美国、欧盟和日本发表《联合声明》认为,解决 “非市场导向所导致的产能过剩、不公平竞争以及阻碍技术创新发展等”,三方具有共同的目标,其对象和旨意十分明确。此外,2017年12月12日,美国、欧盟和日本在WTO部长级会议期间亦就“携手应对不恰当补贴、优待国有企业等扭曲市场的贸易措施”发表过《共同声明》,因此需要预防美国、日本和欧盟达成内部妥协,使中国成为矛盾的焦点。


(五)警惕美国后续对华单独执行“301调查”,继续深化自身改革开放


首先,下一步需警惕特朗普政府就知识产权和强制技术转让问题向中国发难。美国国内法赋予总统及其行政部门实施贸易措施的多种方式,这包括337条(侵犯知识产权和不公平竞争)、1974贸易法(201条防卫措施)以及301条款(违反与美国的贸易协定义务或针对美国的不公平贸易措施)、232条款(特定产品之进口是否对国家安全构成威胁)以及1977年国际紧急经济权力法(国家紧急状态等。)[61]在当前贸易保护主义和美国利益优先的背景下,对美国充分运用各种贸易政策实施贸易调查应该有所预期和心理准备。当前实践中,美国已经开展了“201调查”,[62]待“232调查”结束后,下一步将是对专门针对中国的“301调查”。


近日美国连续发布几份年度报告,其中包括 2018年3月USTR公布的《2018年贸易政策议程和2017年年度报告》、2018年2月美国白宫公布的《美国总统经济报告》以及2018年1月USTR公布的《2017年中国合规性报告》。[63]上述报告均对中国知识产权保护和强制技术转让表达出不满。因此知识产权和技术转让将是中美经贸摩擦的下一个焦点,需要引起关注。


最后,从中国自身角度而言,需要在新起点上继续深化对内改革、对外开放。本次美国发起“232调查”主要目的仍是希望通过实施进口限制,减少中美贸易逆差。对中国而言,自身也应该重视钢铁产能过剩的问题,某些钢铁产品的出口除了面临本次“国家安全”调查之外,未来还可能继续面临高额的反倾销和反补贴税。[64]所以从内部角度而言,未来的产业结构调整至关重要,正如有学者所言,任何真正的改革应是市场取向的改革,建立自由的企业制度和竞争性的市场体系是关键。[65]对外方贸易面,2018年恰逢改革开放四十周年,在新的起点上,中国应该继续不断拓展对外贸易“朋友圈”,继续深化“一带一路”建设、不断完善多边和双边自贸区安排,推进中国与其他国家的贸易往来,不能将出口过度依赖于美国,这也有助于缓解中美贸易逆差。


6

结论




当前,“非市场经济问题”、“232调查”以及后续“301调查”或是中美经贸摩擦的“三部曲”。[66]和以往不同的是,当前WTO多边贸易体制的权威正面临严峻挑战与信任危机,如何在这一新形势下应对美国的贸易措施,难免会让决策者左右为难。正如前文分析,几种路径各有利弊、没有完美之策。正因如此,权衡各种利弊后,我们认为当前在处理“232调查”以及后续中美经贸关系应该把握好以下方面。


第一,对待中美经贸摩擦,仍应保持一种相对理性的态度。在贸易保护主义的背景下,美国充分运用各类贸易政策工具,对华贸易措施咄咄逼人。对中国而言,以当今经济之体量以及中美经贸的交融互汇,采取直接的反制甚至报复措施,在理论和实践上都是有能力实现的。但是中国仍然在不断寻找对话可能,倡导不打贸易战,这无疑是十分克制,但却又是符合中国长远利益的。如果各方都仿效美国做法,“以眼还眼”,这将对国际贸易秩序产生严重破坏,而这一秩序恰恰是中国长期发展最坚实的保障。因此,尽管贸易战背后有一定的逻辑,但对当前政府所表现出的克制和理性应予充分理解。[67]当然,在处理中美经贸摩擦的问题上,保持理性和克制并不等于坐以待毙。


第二,采取多边救济方式,继续维护WTO多边体制权威。首先,采取多边救济起诉至WTO,毫无疑问需要付出代价,包括外部环境的不确定性和时间成本;但这又是一条“光明大道”,如果各国都枉顾WTO规则与美国打贸易战,沉淀70年的多边贸易体制将遭致命一击。其次,美国本次“232调查”与GATT所倡导的“安全例外”存在差距,美国有义务证明其措施符合该例外规则,这对美国而言难度很大,也能更好地让WTO成员认清美国贸易保护主义的本质,对其贸易保护主义形成长期压制。最后,最重要的是让WTO成员相信中国维护WTO多边贸易体系的决心,这有助于中国在多边场合获得更多的支持,也与中国所倡导的构建人类命运共同体的宪法理念相吻合。[68]


第三,中国后续适当反制措施,仍应在多边规则下行事。本次调查涉及中国的出口钢铁数量有限,且此前美国已通过“双反”措施为钢铁出口设置了较高的壁垒。另外,根据WTO《关于争端解决规则与程序的谅解(DSU)》第22、23条规定,成员间的报复需要获得争端解决机构(DSB)的授权,因此,就本案而言,中国若刻意进行单边报复或有损其正在积累的国际声誉。此外,针对前文探讨的借多边规则下《保障措施协定》实施对等的义务中止或反制,该路径更偏向于一种技术和战术上的安排,不排除后续有WTO成员采取该方案,[69]中国可留心观察。


总之,当前处理中美经贸摩擦,若采取简单“以暴制暴”的报复方式,或许短期内可在个案中获得效果,但是在其他国家看来,中美之间所进行的无疑只是大国之间的“丛林较量”。这无助于提升中国的国际话语权,也将影响中国与其他成员正在进行的多边及双边自贸协定谈判,甚至导致一些国家对正在推进的“一带一路”建设缺乏预期和信心,给中国参与全球治理带来负面“溢出效应”。

 

本文被中文核心期刊《国际贸易问题》2018年第4期拟初步接收,敬请关注!




作者简介:彭德雷:法学博士,华东理工大学商学院副教授,瑞士、澳大利亚等访问学者;兼任上海交通大学亚洲法研究中心研究员、瞭望智库首批入库专家等,deleipeng@163.com。


ZhouWeihuan(周围欢),法学博士,澳大利亚新南威尔士大学法学院高级讲师,曾任职世界贸易组织、负责处理贸易救济事务,weihuan.zhou@unsw.edu.au。


杨国华,法学博士,清华大学法学院教授,原商务部条法司副司长、中国世界贸易组织法研究会常务副会长;曾参与中国加入WTO多边谈判、以及中美、中欧和中国与墨西哥等的双边谈判等。yangguohua@tsinghua.edu.cn。


致谢:感谢董世忠教授、龚柏华教授、胡加祥教授、管健博士(律师)及池浩艺;感谢世界贸易组织及美国、澳大利亚、瑞士等多所大学专家学者的讨论交流,在此不一一署名,当然文责自负。


参考文献:

[1] The Effect of Imports of Steel on theNational Security, An Investigation Conducted under Section 232 of the TradeExpansion Act of 1962, as Amended, p.5.

[2]Public Law 87.794-OCT. 11, 1962.本法后经多次修订。

[3] The Effect of Imports of Steel on theNational Security, An Investigation Conducted under Section 232 of the TradeExpansion Act of 1962, as Amended, “Top U.S. Imports of All Steel Products”, p.28.

[4]参见美国工业与安全局官网:“Section 232 Investigations: The Effect ofImports on the National Security”, https://www.bis.doc.gov/index.php/other-areas/office-of-technology-evaluation-ote/section-232-investigations

[5]需要说明的是实际执行“232调查”的机构不断发生变化,1962-1973年,为美国紧急事务准备局;1973-1980年为美国财政部,1980年起,为美国商务部。

[6]Public Law 87.794-OCT. 11, 1962.

[7]美国政府出版局(GPO)官网:https://www.gpo.gov/fdsys/granule/USCODE-2011-title19/USCODE-2011-title19-chap7-subchapII-partIV-sec1862,January 3, 2012

[8]§ 1862. Safeguarding national security, 19 USCA § 1862.

[9]15 CFR 705.4 - Criteria for Determining Effect of Importson the National Security.

[10]同上引,15 C.F.R. §705.4.

[11]同上引,15 C.F.R. §705.4.

[12]The Effect of Imports of Steel on theNational Security, An Investigation Conducted under Section 232 of the TradeExpansion Act of 1962, as Amended, p.55.

[13] SeePanel Report,China-Rare Earth,paras.7.398,7.404,7.12.

[14]傅廷中:《“安全例外”条款与自由贸易政策的价值冲突与协调》,载《WTO法与中国论丛》,知识产权出版社2011年版,第368页。

[15] GATT.EPCT/A/SR.33,p. 3

[16]Report of the Drafting Committee of the Preparatory Committee of the UnitedNations Conference on Trade and Employment, Article 37,General Exceptions, 20January to 25 February 1947, New York.二战之后,联合国拟成立“布雷顿森林体系”的第三个专门机构,即国际贸易组织(ITO),另两个是世界银行和国际货币基金组织,由于未能得到某些国家立法机构的批准,ITO“胎死腹中”,但GATT作为临时性协议得到适用。

[17] AnalyticalIndex of the GATT, p.610.

[18]参见TPP第29.2条(安全例外):“本协定的任何内容不得解释为:(a)要求一缔约方提供或允许获得其确定的一旦披露将违背其根本安全利益的任何信息;或(b)排除一缔约方采取其认为对履行维护或恢复国际和平或安全义务或保护其自身根本安全利益所必需的措施”。

[19]有关以往的案例具体分析,参见胡加祥:《国际贸易争端的解决与国家安全利益的保护——以GATT第二十一条为研究视角》,2008年第44期,第14-24页。

[20]DS149:India — Import Restrictions,https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds149_e.htm.

[21]关于国际条约解释的方法,可参见《维也纳条约法公约》第31条和第32条。

[22]具体限制性规定是,“在遵守关于此类措施的实施不在情形相同的国家之间构成任意或不合理歧视的手段或构成对国际贸易的变相限制的要求前提下……”。

[23]相关内容参见胡加祥、彭德雷:《WTO语境下可用竭自然资源例外规则研究》,载《环球法律评论》2011年第6期,第135-144页。

[24] GATT第20条(a)款所规定的措施是指为维持公共道德“所必需”的措施;(b)款所指的措施是指为保障人民、动植物的生命或健康“所必需”的措施。在该两款的规定中均未指明由谁来决定所采取的措施属于“所必需”,这意味判断的主体应该交由中立的第三方。

[25] Report of the Panel, United States - TradeMeasures Affecting Nicaragua, Nicaragua v United States, L/6053,para.1.2

[26]李巍:《新的安全形势下WTO安全例外条款的适用问题》,载《中国政法大学学报》,2015年第3期,第99页。

[27]Second Session of the Preparatory Committee of the United Nations Conference onTrade and Employment, Restricted/PC/T/A/PV/33,24 July 1947.

[28] John H. Jackson, Helms-Burton, the U.S., andthe WTO,https://www.asil.org/insights/volume/2/issue/1/helms-burton-us-and-wto,March03, 1997, 最后访问日期 2018年3月15日。

[29] Shorter Oxford EnglishDictionary, 6th edn, W.R. Trumble, A. Stevenson (eds) (Oxford University Press,2007), Vol. 1, p. 865.“The term "essential" isdefined as ‘[a]bsolutely indispensable or necessary’”.

[30]Report of the Drafting Committee of the Preparatory Committee of the UnitedNations Conference on Trade and Employment, 20 January to 25 February 1947, NewYork. 

[31]The Drafting History of GATT Article XXI: The U.S. View of the Scope of theSecurity Exception (Posted by Simon Lester),http://worldtradelaw.typepad.com/ielpblog/2018/03/drafting-history-of-gatt-article-xxi.html,最后访问2018年3月12日。

[32]AppellateBody Report, China - Raw Materials, para.326.

[33]参见《2015年国家安全法》第3条:“国家安全工作应当坚持总体国家安全观,以人民安全为宗旨,以政治安全为根本,以经济安全为基础,以军事、文化、社会安全为保障,以促进国际安全为依托,维护各领域国家安全,构建国家安全体系,走中国特色国家安全道路”。

[34]  PanelReport on Thailand — Cigarettes, para. 75.

[35]Appellate Body Report, China — Publications andAudiovisual Products, paras. 243–249;Panel Report, China — Publications andAudiovisual Products, para. 7.788; Appellate Body Report, para. 307

[36]  PanelReport, EC tariff preferences, paras. 7.198–7.199.

[37]  Appellate Body Report, Korea— Various Measures on Beef, para. 161.

[38]  PanelReport, EC-Tariff Preferences, paras. 7.198–7.199.

[39]  AppellateBody Reports, Korea — Various Measures on Beef, para. 164.

[40]  Appellate Body Report, Brazil— Retreaded Tyres, para. 146, para.150,para.176.

[41]参见《维也纳条约法公约》第31条(解释之通则)。

[42]DS512: Russia — Measures Concerning Traffic in Transit,https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds512_e.htm,访问日期 2018年3月15日。

[43]Russia — Measures Concerning Traffic in Transit,European UnionThird Party Written Submission, paras.61-63.

[44]参见GATT第1.1条(最惠国待遇)和GATT第2.1条,“每一缔约方对其他缔约方的贸易所给予的待遇不得低于本协定所附有关减让表中有关部分所规定的待遇”。在美国WTO货物关税减让表承诺中,对大多数钢铁或钢铁产品给与零关税,铝或铝制品的最高关税为6.5%,参见https://www.wto.org/english/thewto_e/countries_e/usa_e.htm,2018年3月15日最后访问。

[45] Turkey – Textiles, AB Report, paras. 45-62;Canada – Autos, Panel Report, paras. 10.55-10.56.

[46] DS252: United States — Definitive SafeguardMeasures on Imports of Certain Steel Products.

[47]第8.2条的英文表述为“the suspension ofwhich the Council for Trade in Goods does not disapprove”, GATT第19.2条“the suspension ofwhich the CONTRACTING PARTIES do not disapprove”, Michael教授即持此观点。其关于保障措施的相关论文可参见,Michael J. Hahn, Balancing or Bending? UnilateralReactions to Safeguard Measures (2005), 39 Journal of World Trade, Issue 2, pp.301–326.

[48]Panel Report, Chile — Price Band System, para. 7.104

[49] Appellate Body Report, Chile —Price Band System, paras. 218-262, 288.

[50]商务部部长钟山:“贸易战没有赢家,只会给中美和世界经济带来灾难”,十三届全国人大一次会议答记者问,2018年3月11日。

[51]参见《对外贸易法》的第16、26、27和37条,2004年4月6日修订。

[52]例如,2018年2月4日,中国商务部主动发起对原产于美国的进口高粱进行反倾销和反补贴立案调查,参见商务部2018年第12号、13号公告。

[53]参见商务部《国别贸易报告》:“2017年美国货物贸易及中美双边贸易概况”,2018年第1期。

[54] JP Bialos, Imports and NationalSecurity: The Legal and PolicyFramework for EnsuringUnited States Access toStrategic Resources, Universityof Pennsylvania Journal of International Business Law,1989, No.2, p.251.

[55]在投资领域,外界俗称的“三一诉奥巴马案”亦涉及国家安全,上诉法院裁定总统命令反宪法中的正当程序。参见Ralls Corporation Vs. Committee on Foreign Investment in theUnited States (No. 1:12-cv-01513), decided July15, 2014.

[56]商务部部长钟山:“贸易战没有赢家只会给中美和世界经济带来灾难”,十三届全国人大一次会议答记者问,2018年3月11日。

[57]相关分析,可参见卢先堃:“中美贸易战系列笔谈之一——关于特朗普贸易挑衅的分析”,2018年3月12日。

[58]例如,近日WTO总干事阿泽维多在警惕说,“各成员国应规避可能触发全球贸易壁垒增加的风险”。参见“AzevêdoCalls on Members to Avoid Triggering an Escalation in Trade Barriers”,https://www.wto.org/english/news_e/news18_e/dgra_05mar18_e.htm,2018年3月5日最后访问。

[59]美国认为“本次豁免加拿大和墨西哥的考虑因素包括共同承诺相互支持解决对国家安全的关注、共同承诺解决全球产能过剩等” 。参见Presidential Proclamationon Adjusting Imports of Steel into the United States, Presidential Proclamationon Adjusting Imports of Aluminum into the United States.

[60] Presidential Proclamation onAdjusting Imports of Steel into the United States, Presidential Proclamation onAdjusting Imports of Aluminum into the United States.

[61]更详尽美国贸易措施介绍,参见颜慧欣:《美国实施单方贸易制裁之可能方向探讨》,载《 WTO 及 RTA电子子报》第 567 期(2016.09.01),第4-5页。

[62]参见USTR, Fact sheet :Section 201 Cases: ImportedLarge Residential Washing Machines

and Imported SolarCells and Modules。美国分别于2017年5月23日对太阳能,2017年6月 5日对大型洗衣机发起201调查。

[63] 2017 Report to Congress On China’s WTO Compliance;2018 Economic Report of thePresident;2018 Trade Policy Agenda and 2017Annual Report.

[64]https://piie.com/blogs/trade-investment-policy-watch/trumps-steel-and-aluminum-tariffs-are-counterproductive-here-are,访问日期2018年3月12日。

[65]关于中国的改革路径研究,可参见吴敬琏:《当代中国经济改革教程》,上海远东出版社2010年版,第28页。

[66]关于非市场经济的讨论,可参见ZhouWeihuan and Peng Delei, EU – Price Comparison Methodologies (DS516):Challenging the Non- Market Economy Methodology in Light of the NegotiatingHistory of Article 15 of China's WTO Accession Protocol (2018) 52(3) Journal ofWorld Trade (forthcoming); Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=3115861or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3115861.

[67]商务部贸易救济调查局局长王贺军就美决定对进口钢铁和铝产品采取限制措施发表谈话,2018年3月8日。

[68]参见《宪法》(2018年3月11日)第35条“发展同各国的外交关系和经济、文化交流,推动构建人类命运共同体”,以及2017年习近平联合国演讲《共同构建人类命运共同体》。

[69]目前欧盟正就美国征税措施征求意见,http://trade.ec.europa.eu/consultations/index.cfm?consul_id=253, 2018年3月18日最后访问。


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责编:戴丽丽 李逸博

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