本公众号创始人 | 刘秋苏
简介：江苏东银律师事务所律师，南京审计大学兼职法学教授，南京仲裁委员会仲裁员，江苏省社会法学会理事，江苏省法学会会员，中国法学会会员，中国农工民主党党员。领域：劳动人事、商事合同、房地产。
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来源：中国裁判文书网
民 事 判 决 书
（2017）甘01民终722号
上诉人（原审原告、被告）兰州二建集团有限公司，住所地：兰州市七里河区。
法定代表人：谭俊英，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陆喆，男，汉族，1984年4月23日出生，该公司职工，住兰州市七里河区。
委托诉讼代理人：叶强，北京卓纬律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原告）聂磊，男，汉族，1966年10月27日出生，住兰州市七里河区。
委托诉讼代理人：金万东，甘肃勇盛律师事务所律师。
上诉人兰州二建集团有限公司（以下简称二建集团）因与上诉人聂磊劳动争议纠纷一案，不服甘肃省兰州市七里河区（2016）甘0103民初2872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人二建集团的委托诉讼代理人叶强，上诉人聂磊及委托诉讼代理人金万东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
二建集团上诉请求：依法撤销一审判决第一项、第二项；判令上诉人无需支付解除劳动合同赔偿金98718元；判令上诉人无需补发被上诉人2013年1月至12月工资24600元；被上诉人赔偿上诉人经济损失743782.36元。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、，将涉案劳动关系的解决归结为二建集团做出的解除决定，并以二建集团发送解除决定程序上存在瑕疵为由，判令二建集团承担相应责任，属认定事实和适用法律错误；2、鉴于涉案劳动关系因聂磊单方解除，二建集团不应向聂磊支付解除劳动合同赔偿金及补发工资；3、聂磊未经二建集团同意，未办理任何交接手续而擅自单方离职，应赔偿由此给二建集团造成的经济损失743782.36元。
聂磊辩称，二建集团所有的上诉请求在仲裁前置程序提起时已过仲裁时效；二建集团的上诉请求均无相关证据予以印证；二建集团所提恰好印证了答辩人提出的仲裁起诉有法律依据。请求驳回二建集团的上诉请求。
聂磊上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项；判令二建集团向上诉人支付工资71000元（其中：2013年1月至4月基本工资12000元，2013年5月至9月的剩余年薪29000元，2013年10月至12月基本工资30000元）；判令二建集团支付上诉人自2011年至2013年期间实行每周六天工作制的加班工资167356元，二建集团支付上诉人自2008年至2012年未休年假工资74330元；判令二建集团支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金197460元（根据甘肃省2013年度职工月平均工资2742.50元×3倍标准计算）；本案诉讼费由二建集团承担。事实与理由：1、一审判令二建集团支付赔偿金未适用双倍标准，不符合《劳动合同法》规定；2、二建集团无故扣发上诉人工资，应依法予以补发；3、一审判决驳回上诉人关于加班工资和未休年假工资报酬的诉求，不符合事实和法律规定。
二建集团辩称，上诉人聂磊提出的上诉请求缺乏事实及法律依据，依法不能成立。本案劳动关系解除的原因是聂磊擅自离岗，故不存在二建集团支付解除劳动关系的赔偿金及补发工资。聂磊并未提出其实际在周六加班工作以及未休年假的任何证据。
：1999年11月起，聂磊到二建集团工作。2012年10月10日，双方签订了无固定期限《劳动合同书》，二建集团安排聂磊在领导岗位从事管理工作，担任财务总监职务。2013年4月，聂磊管理的财务人员吴某某因挪用侵占公司款项，涉嫌犯罪被判处刑罚，4月21日，二建集团召开由董事会成员参加的董事会议，作出对吴某某等相关责任人进行处理的决定，同时撤销管理者聂磊总会计师、财务总监及其他兼职职务，经济处罚8万元，该会议记录最后一页记载：“经表决，全体董事会成员同意以上处理意见，会后，传达股东；聂磊工作调整，工资调整为每月4200元，取消职务年薪，往年遗留工作清缴解决……”。2013年4月24日，二建集团作出兰二建发〔2013〕13号《关于吴成文侵占集团及集团下属公司资金的处理决定》。2014年5月起，聂磊每月工资按4200元发放至2014年9月。聂磊自述“2013年5月起单位未再安排具体工作，但其一直上班，直到2014年3、4月，单位安装门禁卡后，保安阻止不让进入，之后再未上班”。2013年9月30日，聂磊向公司法定代表人留书：“弟追随十余年，鞍前马后，亦可谓忠勇。不意守家不严，遭此巨变，痛心疾首，可悲！可叹！知遇之恩，永不相忘；虽遭离弃，释怀难奈……今心力憔悴，吊影惨淡，绕树三匝，衣食难安，其鸣也哀！日后再不能复效帐前，勿嗔！勿怪！临表泣别，不知所云。保重！保重!”。聂磊述称该信函属私人信件，并非辞职信。2013年7月19日至2013年12月15日聂磊先后向二建集团移交过相关资料。2014年3月10日，二建集团作出兰二建人劳发〔2014〕15号《关于与聂磊同志解除劳动关系的决定》。2014年3月15日，二建集团办公室主任陆喆使用个人手机（号码为：158********）将上述决定内容以短信方式发送给聂磊（号码为：139********）。另查明，2011年和2012年，聂磊均与二建集团签订目标责任书，目标责任书载明对聂磊工资以年薪制计发，年薪为15万元，其中12万元为基本薪，3万元为考核薪，每月支付工资7000元，年底考核后发放剩余年薪。2013年1月至4月聂磊每月领取工资7000元，2013年5月至9月每月领取4200元，自2013年10月之后聂磊工资停发。再查明，二建集团实行每周六天工作制，在春节期间安排职工调休15天至30天不等，对于公司高级管理人员，还根据企业效益，安排职工外出旅游。二建集团就其主张聂磊自2013年10月起再未上班的事实，未提供相关证据证明；对于聂磊2013年度工作考核结果，未提供相关证据证明。2015年3月5日，聂磊将二建集团作为被申请人，向兰州市七里河区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请请求:1.二建集团补发2013年未支付的剩余年薪6.35万元；2.二建集团支付自2008年至2013年9月期间实行每周六天工作制的加班工资27.59万元；3.二建集团支付自2008年至2012年未休年假工资6.05万元；4.二建集团补缴自2014年3月至2015年3月的职工养老保险费、医疗保险费、住房公积金等各类社会保险费；5.二建集团支付聂磊解除劳动合同经济补偿金、赔偿金30万元。在仲裁过程中，二建集团于2015年3月19日提出反申请，要求:1.依法裁决聂磊支付旷工处罚金25257.93元；2.依法裁决聂磊赔偿因违反劳动合同而给二建集团造成的经济损失743782.36元。2015年6月29日，该委作出七劳人仲裁字（2015）02号裁决书，裁决：一、二建集团支付聂磊违法解除劳动合同赔偿金5000元/月×15月×2＝165000元；二、聂磊的其他申诉请求不予支持；三、二建集团的劳动仲裁反申请不予支持。聂磊与二建集团均对裁决书不服，提起诉讼。
，2014年3月10日，二建集团以聂磊旷工为由作出兰二建人劳发〔2014〕15号《关于与聂磊同志解除劳动关系的决定》，未采取直接送达或邮寄送达等方式，而是仅使用个人手机以发送短信的方式作为送达，送达方式欠妥。聂磊作为公司高管，自1999年起就在二建公司上班，公司不可能不知道聂磊的住所，二建集团对公司作出的《关于与聂磊同志解除劳动关系的决定》仅以私人手机短信的方式送达，确有暇疵，送达程序显属不当，故二建集团应酌情给予聂磊解除劳动合同赔偿金，，即32906元÷12月×3×12月＝98718元。关于二建集团诉请要求聂磊支付旷工处罚金25257.93元及因违反劳动合同造成的经济损失743782.36元的诉讼请求，无证据印证，本院不予支持。关于聂磊要求二建集团补发2013年1月至4月基本工资12000元（3000元×4月），2013年5月至9月的剩余年薪29000元（5800元×5月），2013年10月至12月基本薪40000元（10000元×4月）的诉讼请求，经核查后可以确认，2013年4月以前聂磊享受年薪待遇，基本薪为12万元，每月1万元，期间每月发放了7000元，余3000元未发放；，降低工资的决议，后聂磊未提请仲裁，视为对该决议的认可,二建集团未提供聂磊2013年10月至12月没有上班的证据，聂磊此期间的月工资亦应按4200元计。故2013年度聂磊未发工资应为3000元×4月+4200元×3月=24600元。对于聂磊要求支付2014年1月至2015年7月工资的诉请，未经过仲裁前置程序，本院不作处理。关于聂磊要求二建集团支付2011年至2013年期间加班工资167356元和支付2008年至2012年未休年假工资74330元的诉请，本院认为，二建集团作为建筑企业，工作时间具有特殊性，在实行每周六工作制后，冬季安排职工15天至30天不等的调休；且聂磊作为高级管理人员，享受年薪制，二建集团还根据企业效益，安排职工带薪休假，外出旅游，对于工作强度及付出在收入中已有体现，故聂磊提出的上述诉请，依法不予支持。关于聂磊提出要求二建集团补交2013年3月至2015年6月的养老保险费、医疗保险费、住房公积金的诉请，因社会保险的办理和相关费用的征缴属于社会保险管理部门的职责，社会保险费的缴纳属于行政法规规定的范畴，而劳动者与用人单位因住房公积金发生的争议，应当由住房公积金管理部门负责处理，，故对聂磊提出的该项诉请，本院亦不予支持。综上所述，，，判决如下：一、驳回兰州二建集团有限公司的诉讼请求；二、兰州二建集团有限公司于本判决生效后十日内支付聂磊解除劳动合同赔偿金98718元，补发2013年1月至12月的工资24600元；三、驳回聂磊的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，兰州二建集团有限公司、聂磊各负担10元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致。
本院认为，本案双方当事人诉争的焦点问题是：二建公司与聂磊解除劳动关系的程序是否合法；一审判决由二建公司支付聂磊解除劳动合同赔偿金、补发工资有无依据。
关于二建公司与聂磊解除劳动关系的程序是否合法的问题。本案中，因聂磊管理的财务人员涉嫌犯罪被判处刑罚，二建集团召开董事会“撤销了聂磊的总会计师、财务总监及其他兼职职务，并处经济处罚8万元”。后聂磊工作调整，工资调整为每月4200元，取消职务年薪。2014年3月10日，二建集团作出兰二建人劳发〔2014〕15号《关于与聂磊同志解除劳动关系的决定》；2014年3月15日，二建集团办公室主任陆喆使用个人手机（号码为：15809314006）将上述决定内容以短信方式发送给聂磊（号码为：13919006943）。本院认为，二建集团依照企业的规章管理制度和相关法律法规规定，解除与聂磊的劳动合同并无不当。二建集团通过短信方式向聂磊进行送达，并对送达行为进行了公证。二建集团没有直接向聂磊送达解除劳动合同的通知，只能说明在送达的程序上存在瑕疵，并非违法解除。
关于一审判决由二建公司支付聂磊解除劳动合同赔偿金、补发工资有无依据的问题。
劳动合同赔偿金：本院认为，二建集团解除与聂磊劳动合同关系并非违法解除，故二建集团应当赔偿与聂磊解除劳动合同的经济补偿金。因聂磊系公司高管，其享受年薪，故经济补偿金标准以2013年度甘肃省公布的上一年度职工年平均工资计算，即32906元÷12月×3×12月＝98718元。综上，二建集团应赔偿聂磊解除劳动合同的经济补偿金98718元。二建集团称不应支付经济补偿金，以及聂磊称应支付违法解除劳动关系的二倍经济补偿金的上诉理由均不能成立。
补发工资的问题。，聂磊享受年薪期间即2013年1－4月的每月3000元未发放；调整工作后的2013年10－12月的工资4200元亦未发放，以上合计24600元，故判决由二建集团补发该期间的工资并无不当。
关于聂磊上诉提出二建集团应支付其2011年至2013年期间实行每周六天工作制的加班工资167356元以及二建集团支付上诉人自2008年至2012年未休年假工资74330元的理由，本院认为，二建集团系建筑企业，虽实行每周六天工作制，但二建集团根据企业性质，在春节期间已安排职工调休15天至30天不等。聂磊作为公司的高级管理人员，实行年薪制，二建集团根据企业效益，安排其带薪休假，外出旅游，对其工作强度以及付出在收入中已有体现。故聂磊的该上诉请求，本院不予支持。
关于二建集团上诉提出聂磊应赔偿经济损失743782.36的理由，本院认为，二建集团对该请求并未提交相关证据予以佐证，故该上诉理由不能成立。
综上所述，二建集团、聂磊的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，判决结果正确，应予维持。依照之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
兰州二建集团有限公司预交的二审案件受理费10元，由兰州二建集团有限公司承担；聂磊预交的二审案件受理费10元，由聂磊承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 瑞 莲
代理审判员 王 海 燕
代理审判员 雷 婧
二〇一七年六月三十日
书 记 员 杨 旺 益
