外国宪法作为准据法:郑某某诉淘宝公司等肖像权、姓名权纠纷一案

郑某某（英文姓名：JUNGDAYEON）系韩国著名健身瘦身教练，被称为韩国辣妈，在中国今年50岁的她被誉为健身女皇。2002年开始在韩国走红。后进军日本、马来西亚、香港等市场，连续3年荣登最好减肥效果排名第一。她出版的书籍也大受欢迎。2011年“郑某某风暴”蔓延到中国，众多的网络、电视媒体纷纷报道，包括汪涵、何炅、黄征、买红妹、谢楠、于小彤、方青卓在内的明星对郑某某减肥法的神奇效果表示了由衷的赞叹。郑某某亦开始涉足中国谋求发展。2012年10月，汪涵领衔的《天天向上》邀请郑某某分享减肥经验。2013年8月参加黑龙江卫视的《美丽俏佳人》分享减肥经验。2014年5月何炅领衔的《快乐相伴》及同年10月《我是大美人》特邀郑某某录制节目。2015年3月参加浙江卫视的《一路上有你》。

　　郑某某在中国还签约新鸿基地产、康师傅方便面、上海大众浩纳轿车作为其品牌代言人。郑某某在上海开设了郑某某健身房。郑某某在中国的健身瘦身界已经成为无可争议的当红明星，甚至“郑某某”三个字也具有了代表健身瘦身的特定意义，其身份、肖像、姓名均具有重大的商业价值。

　　日前，郑某某发现在淘宝网（××）上有名为“汇康连锁店”的商铺在销售名为郑某某晚餐粉的商品。在上述商品网页上多处使用了郑某某的照片和姓名，在商品包装上标注了郑某某三个字。截止到2015年11月16日上述商品已销售出584件，销售金额为91104元人民币，库存6084。该店铺上醒目展示含有郑某某姓名的《授权证书》，但该商品确是来源不明的产品。另上述郑某某晚餐粉的包装与工商总局于今年9月28日曝光的十大违反广告法之一的“郑某某减肥晚餐”中的产品一致。

　　郑某某从未授权淘宝公司、陈某某使用其姓名和肖像。郑某某亦未代言过“郑某某晚餐粉”，未授权第三方使用其肖像生产销售及发布郑某某晚餐粉等产品的广告。陈某某在销售其产品时擅自使用郑某某的姓名和肖像足以使消费者认为该些产品和郑某某之间具有联系，认为郑某某在提供代言，甚至是认为该些产品由郑某某开发。该行为给郑某某形象造成了严重的社会不良影响。

　　淘宝公司作为网络服务者怠于审慎审查网络用户发布的信息及侵权产品，存在过错。原告曾分别于2014年10月16日、2015年11月23日委托上海市光明律师事务所发送律师函至淘宝公司告知侵权事实，要求停止侵犯郑某某的肖像权。但在淘宝网上相应的侵权行为却层出不穷，愈演愈烈，且淘宝公司尚未披露陈某某的身份证。

　　综上所述，淘宝公司作为网络服务提供者，陈某某作为侵权产品的经销者，在未获得郑某某同意的情况下，擅自使用郑某某的姓名和肖像，用于商业目的，在获得非法利益的同时给郑某某造成了巨大的侵害。依据法律规定，郑某某为维护其合法权益，，请求：1、判令陈某某立即停止侵犯郑某某肖像权和姓名权；2、判令淘宝公司、陈某某在全国公开发行的报纸及新浪网上公开赔礼道歉；3、判令陈某某赔偿郑某某经济损失人民币10万元；4、判令陈某某支付郑某某为制止侵权行为所支出律师代理费5000元、公证费2500元；5、判令淘宝公司对第3、4项赔偿责任承担连带责任。

　　庭审中，原告郑某某确认涉案淘宝网店“汇康连锁店”已无被控侵权信息，故撤回第1、2、4、5项诉讼请求，不违反法律规定，本院予以准许。

　　原告郑某某为支持其诉请主张,在庭审中出示并陈述了下列证据材料：

　　1、上海市东方公证处（2015）沪东证经字第19396号公证书一份及光盘一张，证明陈某某开设淘宝店铺“汇康连锁店”中经销的商品及商品页面中使用郑某某肖像、姓名的事实。

　　2、郑某某参与各类活动的照片（复印件）一组、郑某某护照认证件一份，证明淘宝店铺“汇康连锁店”中使用的郑某某肖像与郑某某本人的肖像相同的事实。

　　3、CCTV央视网新闻报道一份（系《中国政策论坛》聚焦新《广告法》视频），证明该新闻中报道了包含郑某某商品的虚假广告，“郑某某晚餐粉”商品违反了《广告法》的事实。

　　4、律师函、快递单、物流查询结果各二份，证明郑某某通知淘宝公司停止有关侵犯其肖像权、姓名权行为的事实。

　　5、《出席活动协议书》、《艺员演出合同》、《康师傅打卤面系列方便面2015-2016年度广告代言人合约书》各一份，证明郑某某出席各类活动的服务费及代言费，其身份、姓名、肖像具有很高商业价值的事实。

　　6、聘请律师合同、律师费发票、公证费发票、付费通知书各一份，证明郑某某为本案支出律师费5000元、公证费2500元的事实。

一、淘宝公司仅是提供信息发布平台的服务提供商，仅提供发布信息的平台，其既非涉案商品信息的发布者，也未实施侵害郑某某肖像权、姓名权的行为。淘宝公司系提供平台的网络服务商，淘宝网仅为用户物色交易对象，并就货物或服务的交易进行协商的场所，淘宝公司未实施或参与信息发布行为，所有信息均是由平台上的卖家上传。

　　二、郑某某针对淘宝公司的诉请无事实和法律依据。

　　首先，淘宝公司已尽到了事前提醒注意义务。在商户入驻前，要求商户填写身份信息，并对商户身份信息进行审核。同时，淘宝公司在《服务协议》中均明确要求用户不得发布侵犯他人合法权益的商品信息，，尽到了事前提醒注意义务。

　　其次，淘宝公司作为网络交易平台提供者所承担的义务应与其民事行为能力、民事责任能力相匹配，不应超出淘宝公司的管理能力和技术能力。目前，淘宝网上拥有近千万卖家及10亿余件商品，加上信息流动的即时性，要求淘宝公司对网络环境中数量如此巨大且不断变动的所有交易信息的真实性、准确性及合法性进行事先审查，从客观上和技术上均不具有可操作性。同时，我国相关立法也规定网络交易平台服务提供者无“事前审查义务”，为网络交易平台服务提供者设置了“避风港”原则，以此为我国互联网产业的发展提供宽松的政策环境。

　　三、淘宝公司在收到起诉材料后及时检查了涉案店铺，确认案涉商品信息已不存在，采取了必要措施，尽到事后注意义务。

　　综上，淘宝公司已尽到事先提醒注意义务和事后合理注意义务，不存在主观过错，郑某某针对淘宝公司的诉请无任何事实和法律依据，。

　　被告淘宝公司为支持其答辩主张，在庭审中出示并陈述了下列证据：

　　1、浙江省杭州市钱塘公证处（2014）浙杭钱证内字第13842号公证书一份，证明淘宝公司是信息发布平台的服务提供商，依法提供增值电信业务的事实。

　　2、浙江省杭州市钱塘公证处（2014）浙杭钱证内字第1167号公证书一份，，尽到了事前提醒的注意义务的事实。

　　3、安存证据保全截图一份，证明淘宝公司在收到起诉状后，确认涉案信息已不存在，履行了相应的法律义务的事实。

　　被告陈某某未答辩，也未提供证据，对原告郑某某、被告淘宝公司提供的证据放弃到庭质证的权利。

　　对原告郑某某、被告淘宝公司提交的证据，经庭审质证，本院认定如下：对原告郑某某提供的证据1，淘宝公司对真实性无异议，但认为不能证明淘宝公司侵权。本院对涉案店铺发布被控侵权信息的事实予以认定。证据2，淘宝公司对真实性无异议，但认为不能证明淘宝公司侵权。本院对真实性予以认定，至于是否构成侵权，在本院认为一节予以阐述。证据3，淘宝公司对真实性无异议，但认为与本案无关。本院认为，该报道与本案争议事项无关联性，与本案无关。证据4，淘宝公司对真实性无异议，但认为其已履行义务。本院对真实性予以确认。证据5，淘宝公司对真实性无异议，。本院对真实性予以确认。证据6，淘宝公司认为费用过高；，故本院不作认定。

　　根据上述有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：

　　郑某某，系韩国人，在减肥瘦身领域有一定的知名度，2013年曾作为演出艺人参加新鸿基地产代理有限公司的世贸中心新年倒数活动；2015年曾作为演出艺人参加上海大众GranSantana浩纳上市会；2015年与杭州顶益食品有限公司签署《康师傅打卤面系列方便面2015-2016年度广告代言人合约书》。

　　2015年11月16日，上海光明律师事务所向上海市东方公证处申请办理证据保全。当日，上海光明律师事务所的委托代理人张某某在公证处通过公证处电脑进入××，通过搜索店铺“汇康连锁店”进入掌柜名为“czy133××××7796”，店铺名称为“汇康连锁店”的淘宝店铺首页，在该店铺中点击“郑某某营养晚餐”链接，进入该商品页面，页面显示商品名称“韩国郑某某晚餐粉营养果蔬纯天然燃脂纤维代餐粉电视同款官网正品”及郑某某运动照片，页面还显示淘宝价156元，成交记录580，累计评论595；在商品宝贝详情显示“品牌：郑某某”，并展示授权证书，该证书标注“淘宝ID：郑某某晚餐专柜”，展示的产品实物图片中显示产品实物中标注“郑某某营养晚餐”。2015年11月26日，上海市东方公证处出具（2015）沪东证经字第19396号公证书。

　　2014年10月16日，上海光明律师事务所向淘宝公司发送律师函，要求淘宝公司在收函后三日内网店停止销售以郑某某名义进行宣传和销售的产品，并公开致歉。庭审中，郑某某确认上述律师函上所载明的链接只是一个搜索结果页面，并没有具体指明具体侵权商品链接。

　　2015年11月23日，上海市光明律师事务所再次发送律师函，函中指出六家涉嫌侵权的店铺商品链接，要求淘宝公司收函后立即对淘宝网上相关“郑某某”字样的一系列减肥产品信息予以断开链接或撤销并提供6家店铺的经营人必要信息。庭审中，淘宝公司确认因郑某某投诉未提交权利人身份证明、授权委托书等，故认定投诉未成立。

　　另认定，taobao.com（淘宝网）由淘宝公司运营，淘宝公司系网络交易平台的运营商，依法提供增值电信业务。淘宝公司确认会员名为“czy133××××7796”

的淘宝店铺“汇康连锁店”由陈某某注册经营。庭审中，郑某某确认涉案淘宝店铺已无侵权商品及信息。

　　本院认为：

　　一、关于本案的管辖权。，，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定。，因侵权行为提供的诉讼，。因本案被告之一的淘宝公司的住所在属于本院辖区，故本院对本案具有管辖权。

　　二、关于本案法律适用问题。、第四十六条之规定，人格权的内容，适用权利人经常居所地法律；通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法律。本案中，被侵权人郑某某的经常居所地为韩国，故本案应当适用韩国法律。

　　三、根据《大韩民国宪法》第十条、第十七条规定，“全体公民享有人格尊严，拥有追求幸福的权利。、“公民的隐私权不受侵犯”，因此，韩国公民享有相应的人格尊严等权利。根据《大韩民国民法》第750条、第751条之规定，“行为人因故意或过失侵害他人合法权益，应当承担损害赔偿责任”，“（1）行为人侵害他人人身、自由、名誉，或者造成他人精神损害的，应当承担损害赔偿责任。，并要求其提供相应的担保”。本案中，郑某某作为韩国公民，根据上述韩国法律，享有姓名权、肖像权。郑某某基于其在减肥瘦身领域的成绩，使其在公众中具有一定的知名度，代表其识别特征的姓名与肖像也因此具有一定的经济价值，任何人未经许可不能随意以营利目的使用。陈某某未经郑某某许可为推广、销售商品使用郑某某姓名与肖像，侵犯了郑某某的姓名权与肖像权，应承担损害赔偿的民事责任。关于损害赔偿的数额，本院将综合考虑郑某某本人的知名度、陈某某的侵权行为及其获利等酌定为30000元。

　　关于淘宝公司的责任。因郑某某对淘宝公司已无诉请，故本院对淘宝公司的责任问题不予评判。

　　综上，依照《大韩民国宪法》第十条、第十七条，《大韩民国民法》第750条、第751条，、第四十六条，、第一百四十四条、第二百五十九条之规定，判决如下：

　　一、被告陈某某于本判决生效之日起十日内赔偿原告郑某某经济损失人民币30000元；

　　二、驳回原告郑某某其他的诉讼请求。

　　本案案件受理费人民币900元，由被告陈某某负担。

　　如不服本判决，原告郑某某应在判决书送达之日起三十日内，被告浙江淘宝网络有限公司、陈某某应在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本三份，，。在上诉期满次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

审判员 叶寅岗

人民陪审员 王寿梅

人民陪审员 唐少鹏

　　二○一七年六月十五日

　　书记员 洑婵娟

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